开曼基金管理人 - 满足实质或重组？

2019年以来，《开曼经济实质法》（The International Tax Co-Operation (Economic Substance) Law, 2018）是关于开曼美元基金行业最热门的话题之一。随着2020年1月15日开曼基金管理人向开曼金融管理局（CIMA）提交重新注册的“大限”将近，大部分开曼基金管理人目前都已执行或正抓紧执行应对方案。

满足经济实质的可能性

根据开曼经济实质法及其指引，开曼基金管理人必须在开曼从事以下核心创收活动：（1）对投资的买进和卖出进行决策，（2）测算风险和风险准备金，（3）对货币或利率的浮动和对冲仓位进行决策，（4）向投资人和/或开曼金融管理局准备报告等。我们预计不同类型的基金管理人将面对不同的经济实质水平要求，例如频繁交易的对冲基金管理人所需要的经济实质程度显然将高于交易和决策频率较低的股权基金管理人或母基金管理人。

对于众多植根于大中华区的基金管理公司而言，赴开曼当地设立办事机构和派驻核心团队人员显然不切实际。因此我们收到客户关于向外部服务商采购“经济实质服务”的咨询与日俱增。根据我们的观察，不同经济实质服务商提供的方案存有差异，可见业界还处于摸索阶段，尚未形成广受认可的市场标准。这并不出人意料，因为开曼经济实质法及其指引的规定仍是原则性和框架性的，而开曼政府对于经济实质的审核要到2020年才会开始，目前阶段并无任何通过实质测试的实务经验可供参考。

常见应对方案

由于采购外部服务商提供的“经济实质套餐”成本不菲且存在不确定性，我们观察到不少客户对开曼基金的管理结构进行重组。一些拥有在岸持牌基金管理公司（如香港9号牌资产管理公司）的客户舍弃开曼基金管理人结构，改由在岸持牌公司直接担任开曼基金的管理人；部分客户选择将基金授予管理人的投资决策权收回基金董事会，将原开曼基金管理人转型为基金的投资顾问或交易安排人；亦有客户综合了上述两种方案，即由在岸持牌公司接任基金管理人并将原开曼管理人转型为基金的安排人或投资顾问；还有客户另辟蹊径，选择在英属维京群岛（BVI）设立普遍认为尚未被纳入经济实质法管辖的受批准管理人（Approved Manager）接任开曼基金的管理人职务。

重组方案涉及合规、税务、成本和便利性等方方面面考量，没有一种方案是适用所有客户的“标准方案”，也没有一种方案是完美无暇的。但在面临离岸基金行业面临多年未见之大变局和“大限”日益迫近之际，开曼基金客户不得不根据自身的业务特色和风险承受意愿作出抉择，成效如何还有待观察。在这个变化渐成常态的时代，对变化保持敏感，对客户特点和需求保持深刻理解，在充满不确定性的局面中协助客户作出虽不完美但切合实际的方案选择，对基金律师提出了更高的要求。

重组实操注意事项

应对经济实质法的重组工作有不少细节需要关注。尤其是在项目时间紧张、基金数量众多时，如果遗漏重点，可能会在重组后留下隐患，甚至涉及诉讼风险。

重组所需获得的前置同意

根据我们的经验，是否通知投资者或者取得投资者关于基金重组的同意是不少管理人比较“纠结”的问题。如果涉及投资者数量较多，及时取得投资者同意往往并不现实。这个问题需要基金律师结合重组方案和基金法律文件规定等个案情况进行判断。我们观察到一些客户会利用基金重组修订法律文件的机会而附带修订一些其他商业条款。这种情况应尽量避免，因为对基金商业条款进行实质性修改几乎均会触发投资者表决批准的要求，也会使基金重组进度受阻。

管理人应重点关注其基金文件中是否存在可能阻碍重组进行的相关条款，例如基金文件修改是否需要取得第三方（如外部管理人或其他合作方）的同意，基金重组是否会触发关键人物条款等。

适用在岸管理人的监管要求

若重组后开曼基金改由其他司法辖区的基金管理人管理，还应确保基金文件符合新基金管理公司所适用的相关法律法规的要求，这可能会使基金产生额外成本。如香港9号牌公司直接管理的基金，应考虑香港证监会在《基金经理操守准则》中规定披露要求，并且为基金聘请审计师和托管人等中介机构。

费用条款衔接

通常而言，原管理协议终止和新协议生效的日期最好无需单独进行估值（例如安排在月底），在费用结算上较为方便。若原基金管理协议并非在月底终止，需要考虑管理费、表现费等费用的结算和衔接的特别安排。由于通常仅涉及集团内重组，表现费一般不应因为基金管理协议的终止而特别结算，需要对相关安排作出技术性处理。

开曼“豁免人士”重新注册为“注册人士”

由于我们预计在截止日期之前开曼“豁免人士”重新注册为“注册人士”的申请量将大幅上升，我们建议客户应尽早提交而无需等到基金重组完成后才提交。

重组流程管理

对于发行多支基金的伞形基金或者一家开曼管理人管理多支开曼基金的客户，基金重组的流程管理至关重要。由于基金重组涉及多家中介服务机构及众多法律文件，基金律师除了完成法律文件的起草和修改工作外，也要牵头协助客户管理各中介机构，明确各责任方的工作和时间表，并在项目过程中明确项目的瓶颈事项，督促各责任方的工作，尽可能确保在2020年1月15日前（即“注册人士”开始适用经济实质要求的起始时间）完成基金重组工作，避免违规。

总结和展望

近年来，离岸和在岸的基金管理监管环境日趋复杂且变化迅速，我们预计这种常态化的变化趋势仍将持续。未来的美元基金结构将更趋多样化，基金设立方案设计的复杂性亦逐步提升。打算设立美元基金的管理人应充分了解当前的法律环境和未来的监管趋势变化并结合自身情况选择适用的方案。

作者介绍

缪毅

锦天城律师事务所

高级合伙人

洪侃

锦天城律师事务所

律师

钟龙锋

锦天城律师事务所

律师助理

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